Ação Monitória – Processo Civil

AÇÃO MONITÓRIA

INTRODUÇÃO

Um dos príncipios que regem o processo de execução, prevê que toda execução deve ter por base um título executivo, seja ele extrajudicial ou judicial, sendo que este título deve ser sempre líquido, certo e exigível, como estabelece o artigo 586 do Código de Processo Civel.

A ação monitória pertence ao Direito Romano Canônico, regulamentado pelo Papa Clemente V, com a Clementena Saepe, o qual foi denominado processo sumário indeterminado, cujo objetivo era a simplificação dos atos processuais, exigidos pelo processo ordinário, surgindo logo após o processo sumário determinado.

Segundo nosso mais famoso filólogo, Aurélio Buarque de Holanda, a palavra monitória significa, advertência, repreensão, admoestação, aviso com que se convida o público a ir dizer o que souber a cerca de um crime.

No Direito, o seu significado não é muito diferente. Ao que tudo indica, tem origem na expressão latina, como observa Plácido e Silva quando define a palavra monição:”do latim monitio, de monere (advertir, avisar), na significação jurídica, e em uso antigo, era o aviso ou convite para vir depor a respeito de fatos contidos na monitória. A monitória, assim, era carta de aviso ou intimação para depor. Monição. Na terminologia do Direito Canônico, é a advertência feita pela autoridade eclesiástica a uma pessoa, para que cumpra certo dever ou não pratique um ato, a fim de que evite sanção ou penalidade a que está sujeita, pela omissão ou ação indicadas.

PROCEDIMENTO

Não existindo um título executivo, líquido, certo e exigível, o processo aplicável é o de conhecimento, também conhecido como cognitivo, processo este em que se objetiva um sentença de mérito, que dê uma resposta à pretensão formulada pelo autor em sua peça inicial.

O legislador brasileiro identificando os princípios da celeridade e efetividade, introduziu na sistemática processual civil a ação monitória, com a promulgação da Lei 9.070/1995, acrescentando o Capítulo XV, sob a rubrica “DA AÇÃO MONITÓRIA”, com a inclusão do art. 1.102, a, b e c, no Livro IV, Título I do Código de Processo Civil.

O procedimento monitório foi criado objetivando maior celeridade do processo, podendo ser usado por quem tem prova escrita, sem eficácia executiva do seu crédito e pretende obter soma em dinheiro, coisa fungível ou determinado bem móvel.

Isto quer dizer que o procedimento monitório está à disposição de quem pretende soma em dinheiro, coisa incerta, isto é, coisa determinada pelo gênero e pela qualidade ou coisa móvel (coisa certa). Não cabe para impor a alguém um fazer, um não-fazer e a entrega de coisa infungível, como também não cabe para tutela do direito à coisa imóvel.

O procedimento monitório, como se verifica no disposto no artigo 1102 do Código de Processo Civil, não se aplica a todas as ações, está dele excluída as ações relativas às prestações de fazer e de não fazer e de dar coisa imóvel, restringindo-se assim somente àquelas ações que tem por objeto mediato o pagamento de uma soma de dinheiro, a entrega de uma coisa fungível ou de determinado bem móvel (coisa certa).

Coisa certa é o bem da vida determinada pelo gênero, quantidade e qualidade, enquanto que coisa incerta é a indicada pelo gênero e pela quantidade.

“Em doutrina a noção de bem é mais ampla do que a de coisa, entendendo-se por bem tudo quanto possa ser objeto de um direito, mesmo sem conteúdo econômico; coisa é o bem que possui valor pecuniário, compreendendo tanto a coisa móvel, um bem corpóreo, como um bem incorpóreo. O artigo 1.102 do Código de Processo Civil fala em coisa fungível, o móvel que pode substituir-se por outro da mesma espécie, qualidade e quantidade, e bem imóvel, suscetível de movimento próprio, ou de remoção por força alheia.”

AÇÃO MONITÓRIA E A PROVA ESCRITA

Nos termos do artigo 1.102-A do CPC, a ação monitória compete a quem pretender, como base em prova escrita, sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem.

À prova escrita exigida no procedimento monitório, pode ser qualquer escrito particular, ainda que não seja reconhecido, não importando se expresso mediante carta, fax, e-mail e telegrama. Também representam prova escrita o cheque prescrito, a duplicata sem aceite, os extratos dos escritos contábeis, bem como guias de internação, prontuário hospitalar, requisição de serviço protético, portanto, qualquer documento escrito que aponta de alguma forma a relação obrigacional, desde que se prove sua autoria.

Tratando-se de prova escrita poderá ser tanto do próprio punho do devedor, como escrita por terceiro e assinada pelo mesmo ou por quem legitimamente o represente. Um bilhete, desde que demonstre determinada obrigação será hábil para ajuizamento da ação monitória. O emprego da datilografia do texto, ou outro meio mecânico será também admissível, bastando que o documento esteja devidamente assinado pela pessoa e que a mesma seja devidamente capaz, na ordem civil, que será o réu na ação monitória. Um recibo, por exemplo, da venda de uma bicicleta usada, é uma prova escrita, sendo hábil para invocar à tutela jurisdicional.

O requisito indispensálvel para a ação monitória é a prova escrita, sem eficácia de título executivo, que o autor possui perante o devedor, acrescentando-se os estipulados nos artigos 282 e 283, do Código de Processo Civil.

Diante da petição inicial devidamente acompanhada de prova escrita, o juiz determinará a expedição do mandado de pagamento ou entrega da coisa, no prazo de 15 (quinze) dias, com advertência que, em caso de cumprimento, o devedor ficará isento do pagamento de custas e honorários advocatícios ou, no mesmo prazo, apresentar embargos.

Citado o réu, o mesmo pode cumprir espontaneamente o mandado, isto é, efetuar o pagamento ou proceder a entrega da coisa, ficando isento de custas e honorários advocatícios, conforme artigo 1.102 C, § 1º, do CPC.

Contudo, querendo o réu discutir a demanda, deverá opor embargos, que suspenderão a eficácia da ordem, sem a necessidade de garantir o juízo, tramitando a ação no rito ordinário, conforme preceitua o artigo 1.102 C, caput e § 2º, do CPC.

No caso da inércia do devedor, isto é, não efetuar o pagamento e nem opor embargos, o mandado monitório inicial será convertido em título executivo judicial, prosseguindo-se na forma do Livro I, Título VIII, Capítulo X, do Código de Processo Civil.

NATUREZA JURÍDICA DOS EMBARGOS

De acordo com o artigo 1.102-C, do CPC, o mandado terá sua eficácia suspensa diante da apresentação dos embargos.

Os embargos permitem que o juiz chegue a um juízo de cognição exaurinte, capaz de permitir a declaração da existência ou da inexistência do direito afirmado pelo credor.

Assim, o procedimento monitório, quando analisado na perspectiva da cognição, assume uma dupla face, pois tem uma primeira fase (expedição do mandado), em que a cognição é sumária, e uma segunda fase (sentença dos embargos), em que a cognição e exauriente.

Deve-se afastar de plano a qualificação dos embargos como sendo o mesmo do processo de execução, pois, cuida-se de embargos ao mandado de pagamento e não de embargos à execução, que ainda não começou, tanto que a lei se refere a réu e não ao executado.

A admissão dos embargos impede que o processo caminhe para a fase executiva, os quais não dependem de prévia garantia do juízo e serão processados nos próprios autos, pelo procedimento ordinário, conforme artigo 1.102-C, § 2º, do CPC.

Rejeitados os embargos, através de sentença de mérito, passada em julgado, ter-se-á o título executivo judicial que possibilitará ao embargado a utilização do procedimento executivo por quantia certa contra do devedor solvente (artigos 646 e seguintes do CPC) ou para entrega de coisa (artigos 621 e seguintes do CPC), conforme a natureza da prestação obrigacional reclamada.

JULGAMENTO DOS EMBARGOS

O devedor poderá opor ou não embargos ao mandado monitório. Se estes forem opostos e rejeitados, poderá defender-se novamente, agora, convertido o procedimento monitório em processo de execução, na forma do artigo 1.102-C, § 3º, do CPC, através dos embargos do devedor à execução. Estes embargos são oponíveis contra título executivo judicial, constituído na forma especial definida em lei, permitindo apenas que sejam alegadas nestes embargos à matéria enumerada pelo artigo 745, do CPC.

Julgados os embargos procedentes, o juiz, ao prolatar a sentença encerra o processo monitório e faz coisa julgada material sobre a lide existente entre o credor e o devedor da obrigação, com a condenação do autor nas custas processuais e honorários advocatícios.

Julgados os embargos improcedentes, o juiz profere sentença de mérito condenatória, que constituir-se-á, de pleno direito, como título executivo judicial. Ao transitar em julgado a sentença, dará ensejo a processo de execução, na forma do Título II, Capítulos II e IV do Código de Processo Civil.

Tratando-se de sentença de mérito, estará acobertada pela coisa julgada material, desafiando sua impugnação via da ação rescisória, caso exista algum dos vícios anunciados pelo artigo 485, do CPC.

O recurso cabível à sentença que acolhe ou rejeita os embargos monitórios, é o recurso de apelação, o qual será recebido em ambos os efeitos, devolutivo e suspensivo, dado que a hipótese não se enguadra no rol taxativo do artigo 520, do CPC.

AÇÃO MONITÓRIA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA

O Código de Processo Civil é omisso quanto a possibilidade da ação monitória ser utilizada em desfavor da Fazenda Pública, pelo que a viabilidade da eleição dessa via contra a Fazenda passou a ser objeto de enfrentamento pela doutrina e por nossos Tribunais Estaduais e Superiores.

Para maior esclarecimento quanto à possibilidade de eleição da ação monitória como via processual para pleitear o pagamento pela Fazenda Pública, faz-se necessária a compreensão de que o rito monitório não confronta aquele previsto para as execuções contra a Fazenda Pública (artigo 730 do Código de Processo Civil), vez que a monitória antecede a formação do título executivo em procedimento de ampla cognição, com todas as garantias inerentes ao procedimento ordinário.

No procedimento monitório, à Fazenda Pública é facultado pagar o valor cobrado, o que evitaria a incidência de honorários advocatícios sucumbenciais, pelo que se depreende que a possibilidade de monitória contra Fazenda é uma vantagem para o Poder Público, o que corrobora com o entendimento de sua admissibilidade.

No procedimento monitório, a Fazenda, enquanto ré, será citada para, em 15 dias, pagar a soma em dinheiro, entregar coisa fungível ou bem móvel, sendo que, se cumprida a obrigação nesse prazo, ficará isenta de qualquer ônus processual.

Nessa fase de expedição de mandado para pagamento não há natureza contenciosa, e sim mera convocação para que o devedor cumpra sua obrigação de forma voluntária. Dessa forma, não há que se falar que a Fazenda estaria burlando ordem de pagamento de créditos judiciais, pois a previsão constitucional de ordem cronológica dos pagamentos devidos pela Fazenda refere-se aos débitos advindos de sentença judiciária, sendo que nessa oportunidade de pagamento espontâneo ainda não foi constituído o crédito judicial.

No mesmo prazo de quinze dias, a Fazenda poderá oferecer embargos com efeito suspensivo, sob pena de converter-se o mandado inicial em executivo, formando-se, então, o título executivo judicial, valendo salientar que mesmo na ausência de embargos, será o julgado submetido a reexame necessário, conforme norma insculpida no artigo 475 do Código de Processo Civil.

Registre-se, ainda, que contra Fazenda Pública não se produzem os efeitos da revelia, logo, para que haja essa conversão em mandado executivo, deve o autor, a quem incumbe o ônus da prova, demonstrar os fatos que constituem seu direito, que façam a prova escrita sem eficácia de título executivo, conforme regra do artigo 1.102-A do CPC, frisando-se, mais uma vez, que mesmo não embargada a pretensão, a decisão judicial será submetida ao duplo grau obrigatório.

Após o reexame necessário da decisão que converteu o mandado inicial em executivo, ou transitada em julgado a sentença que desacolher os embargos, iniciar-se-á a execução do título judicial, que se fará conforme rito especial previsto nos artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil, oportunizando à Fazenda Pública defender-se por meio de embargos à execução no prazo de 30 dias contados da citação.

De acordo com a norma inserta no artigo 741 do Código de Processo Civil, as matérias dos embargos na execução contra a Fazenda Pública são restritas, e só poderão versar sobre falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; inexigibilidade do título; ilegitimidade das partes; cumulação indevida de execuções; excesso de execução; qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença; e incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz.

Portanto, afora das matérias previstas no artigo 714 do Código de Processo Civil, não se admite a discussão acerca da causa debendi da obrigação exeqüenda em sede de embargos à execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo originário de ação monitória.

Por último, encerrando por vez a controvérsia posta acerca do cabimento ou não da ação monitória contra a Fazenda Pública, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça aprovou a súmula número 339, cuja ementa prescreve “é cabível ação monitória contra a Fazenda Pública.” A jurisprudência foi firmada com base no julgamento de processos pretéritos pelo STJ: Eresp 345.752-MG, Eresp 249.559-SP, Resp 603.859-RJ, Resp 755.129-RS, Resp 716.838-MG, Resp 196.580-MG e AgRG no Ag 711.704-MG.

Pelo exposto, encerra-se de vez a discussão acerca do cabimento do procedimento monitório em desfavor da Fazenda Pública, registrando-se ainda que não havendo óbice legal da utilização desse procedimento em face da Fazenda Pública, não cabe aos intérpretes fazê-lo, entendimento esse inclusive consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça.

BIBLIOGRAFIA:

Código Processo Civil Comentado – 11ª edição 2011 – Nery Jr., Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade

Código Processo Civil Comentado – 3ª edição 2009 – Marinoni, Luiz Guilherme; Mitidiero, Daniel.

Considerações sobre ação monitória – Amaral, José Amir do.

Procedimento Monitório -1998 – Lobão, Manuel de Almeida e Souza de.

http://jus.com.br/artigos/892/a-acao-monitoria-no-direito-brasileiro-lei-9079-95

www.conjur.com.br

http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp? tmp.area=398&tmp.texto=84243

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MADSON

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